作者：政大律師事務所　張韶庭律師

阿水的爸爸高齡九十，獨自一人住在安養院，但阿水很孝順，每天都會過去安養院陪水爸聊2～3個小時的天，雖然有時候水爸會時序錯亂、胡言亂語，阿水也不知道水爸在講什麼，但阿水還是不厭其煩地聽水爸講古。此外，阿水也會定期帶水爸到醫院看診，水爸身體不適住院時，也是阿水陪伴在側。

 

有一天，水爸突然語重心長地跟阿水說：「阿水啊，媽媽過世的早，所有孩子裡只有妳最孝順，願意照顧我。我雖然沒有什麼財產，只有一間房子和一塊土地，等我走後，我要把名下的房子和土地全部留給妳。」

 

隔天，阿水便帶著水爸和阿水的老公、兒子一起到律師事務所作代筆遺囑。

律師把水爸想要留給阿水的房屋建號、土地地號打字列印出來後唸給水爸聽，並詢問水爸是不是要由阿水單獨繼承全部的房地？

水爸沒說什麼，只有點點頭「嗯」了一聲。

律師把代筆遺囑的過程全程錄音、錄影，並請水爸在立遺囑人的欄位簽名，請阿水的老公、兒子在見證人的欄位簽名，自己則是在見證人兼代筆人的欄位簽名。

 

幾個月後，水爸過世了，阿水的大姐尚水、二姐金水、三姐蓋水發現了這份代筆遺囑，認為這份代筆遺囑是在水爸意識不清的時候作成的，請問這份代筆遺囑是否具有法律上的效力呢？

一、水爸進行代筆遺囑時，意識狀態如何？

本案中，水爸雖然沒有受監護或輔助宣告，但水爸在入住安養院期間，已有時序錯亂、胡言亂語之情，因此，當法院判斷水爸作成代筆遺囑時其意識狀態是否清楚，便會參酌其預立遺囑此段期間的病歷、就醫紀錄、醫囑單、護理紀錄等資料，以認定其作成遺囑時精神狀態是否正常？意識是否清楚？

二、水爸有無口述遺囑意旨？

民法第1194條規定，代筆遺囑的法定要件有四：

1. 由遺囑人指定三人以上之見證人。
2. 由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，並經遺囑人認可後，記明年、月、日。
3. 代筆人、見證人全體及遺囑人簽名。✍️
4. 遺囑人不能簽名者，應按指印代之。

本案中，水爸雖於律師朗讀房屋建號、土地地號，並確認水爸是否要將前開房地全部交由阿水繼承時點頭並已回覆「嗯」，但光是點頭、回答「嗯」還不足以構成「口述遺囑意旨」的要件，至少要由水爸親自說出其要將名下房地交由阿水繼承的意旨，至於複雜的房屋建號、土地地號水爸一時記不起來，無法逐字背誦則是沒關係的。

三、阿水的老公和兒子可以當代筆遺囑的見證人嗎？

依民法第1198條第1款及第3款之規定，未成年人、繼承人及其配偶或其直系血親不得作為遺囑見證人。本案中，阿水是水爸的繼承人，阿水的老公是繼承人之配偶，阿水的兒子則是繼承人之直系血親，因此，阿水的老公和兒子均不得作為水爸代筆遺囑的見證人。如果阿水的兒子還未成年，當然也是不能作為代筆遺囑見證人的。

四、水爸把房子和土地全部留給阿水一人繼承，會不會有問題啊？

依民法第1223條第1款：「直系血親卑親屬之特留分，為其應繼分二分之一」之規定，大姐尚水、二姐金水、三姐蓋水、小妹阿水的特留分分別為1/4 x 1/2＝1/8，也就是說，尚水、金水、蓋水每人至少會分得水爸名下房地的1/8，在此比例範圍內，阿水是動不了的！因此，水爸最多只能留給阿水繼承5/8（1-3x1/8＝5/8）的房地，才不會侵害到尚水、金水、蓋水的特留分，否則尚水、金水、蓋水是可以訴請阿水返還房地特留分的唷！